Advocaat bestuursrecht Oswald Jansen gaat in op de bestuurlijke boete en het boetetoemetingsbeleid van bestuursorganen. Hij betoogt dat maatwerk wordt verlangd in zowel individuele gevallen als het algemene boetebeleid en het wettelijke boeteregime. Bestuursorganen moeten daar van voren af aan in hun boetebeleidsregels of regelgeving rekening mee houden.
De bestuurlijke boete is al langere tijd een vast onderdeel van de instrumentenkoffer van de overheid. Het gaat hier om een bestraffende sanctie in handen van bestuursorganen. Niet zelden kunnen stevige boetes worden opgelegd voor overtredingen. Ondernemingen worden in toenemende mate geconfronteerd met boetes waarvan de hoogte aan hun omzet is gerelateerd. In het financieel en economisch bestuursrecht wordt dit systeem van relatieve boetemaxima steeds meer voorgeschreven door Europese regelgeving. Recente voorbeelden zijn de bestuurlijke boetes opgelegd door de AVG-autoriteiten in Europa. Denk aan de door onze eigen Autoriteit Persoonsgegevens (AP) aan Uber opgelegde boete, de door de Ierse AP aan Meta (moederbedrijf van Facebook), en de Luxemburgse AP aan Amazon Europe opgelegde bestuurlijke boetes. De mededingingsautoriteiten in Europa beschikken al wat langer over de bevoegdheid om dergelijke hoge bestuurlijke boetes op te leggen, zoals ook de recent aan Google opgelegde forse bestuurlijke boete laat zien.
Maar ook de in eigen land op grond van Nederlandse regelgeving opgelegde bestuurlijke boetes kunnen stevig zijn. Soms wordt een relatief lage bestuurlijke boete opgelegd, maar blijkt dat de tanden van de overheid door een opeenstapeling van maatregelen en sancties wel erg vaak in het magere vlees van de overtreder worden gezet.
Juist bij bestraffing met bestuurlijke boetes is maatwerk van groot belang. Het in de wet verankerde evenredigheidsbeginsel eist dat de hoogte van de bestuurlijke boete wordt afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. Bovendien eist de rechtbank dat de hoogte van de boete wordt afgestemd op de persoonlijke omstandigheden van de overtreder, waaronder zijn financiële draagkracht. Bestuursorganen laten nogal eens na om dat maatwerk van voren af aan in hun boetebeleidsregels of regelgeving neer te leggen. Soms wordt bij de invulling van maatwerk bij het bepalen van boetehoogtes door de overheid liever gewacht op (soms volstrekt voorspelbare, negatieve) rechterlijke oordelen. Soms is het banale politieke flinkheid die erom vraagt door de rechter te worden afgestraft. Een berucht voorbeeld daarvan uit het verleden is de uit zo’n politieke drive voortgekomen Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SWZ-wetgeving (van 1 januari 2013). Deze wet introduceerde draconische sancties in een groot aantal wetten, waaronder de Toeslagenwet, Wet arbeid vreemdelingen en wetgeving over sociale uitkeringen en inkomensvoorzieningen. De (voorspelbare) rechterlijke afstraffing van dit gebrek aan maatwerk kwam destijds al relatief snel van de Centrale Raad van Beroep (bijv. CRvB 24 november 2014 ECLI:NL:CRVB:2014:3754; CRvB 23 juni 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:1880; ECLI:NL:CRVB:2015:1807 en ECLI:NL:CRVB:2015:1879) en CRvB 21 juli 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2529). De Afdeling bestuursrechtspraak kwam (zoals wel vaker) iets later met het afdwingen van maatwerk (ABRvS 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138). De zojuist genoemde wet speelde overigens ook een belangrijke negatieve rol op de achtergrond van de Toeslagenaffaire.
In mijn annotatie bij de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 (AB 2016,339) stelde ik tot mijn tevredenheid vast dat daarin eindelijk een aantal richtpunten werd gegeven aan de minister voor het nieuwe boetetoemetingsbeleid dat na de vernietiging daarvan moest worden geformuleerd. Ik had me in een eerdere annotatie (ABRvS 9 juli 2014, AB 2015,182) erover beklaagd dat de hoogste bestuursrechter zo terughoudend was met het aangeven van de noodzakelijke elementen van zo’n beleid.
Ik schreef destijds: “Ik denk dat het hoog tijd is dat de Afdeling het algemene boeterecht versterkt en de ruimte van de bijzondere wetgever en vooral het toepassende bestuursorgaan om dat algemene boeterecht opnieuw te ontdekken beperkt. De Afdeling zou minder het moment moeten afwachten waarop elk bestuursorgaan keer op keer opnieuw bij het vormen van zijn beleid en het uitlokken van procedures tot het inzicht blijkt te zijn gekomen dat er vier groepen omstandigheden zijn op grond waarvan bestuurlijke boetes worden gematigd, en dat het bestuursorgaan daar een invulling aan moet geven die past bij de betrokken uit te voeren wet. Geen enkel bestuursorgaan zou in de toekomst weg moeten kunnen komen met het achterwege laten van matiging wegens (bijvoorbeeld:) financiële omstandigheden of verminderde verwijtbaarheid omdat het nog op zoek is naar het juiste boetebeleid. Over deze aspecten van boetetoemeting is al zoveel geschreven, en zoveel jurisprudentie voorhanden, dat het met die burgeronvriendelijke houding afgelopen moet zijn. Van een stelselmatig handelend bestuursorgaan kan worden verwacht dat het in staat is vanaf boetezaak 1 aan te geven dat bij aannemelijk geworden verminderde verwijtbaarheid wordt gematigd en dat de boete wordt gematigd indien door de overtreder wordt aangetoond dat financiële omstandigheden tot matiging nopen. En ja, hoogste bestuursrechters, en de Afdeling bepaald niet in de laatste plaats, moeten zich meer inspannen om te voorkomen dat burgers eerst een kleine twee jaar of nog langer moeten procederen om – na een aantal hoger beroepszaken op basis van een nieuwe boeteregeling te hebben uitgelokt – in hoogste instantie de uitspraak te krijgen over een redelijk boetematigingsbeleid die boetespecialisten al vanaf dag 1 konden voorspellen. De Afdeling laat zich nog steeds ringeloren door de beleidskeuzes die het bestuursorgaan maakt in zijn boetetoemetingsbeleid (…)”
In 2015 schreef ik: “Mijns inziens kan daarvan veel meer gebruik worden gemaakt om onnodige procedures te voorkomen en om bestuursorganen te dwingen vaker dan nu meestal het geval is tevoren duidelijkheid te geven over het boetetoemetingsbeleid bij een nieuw verkregen boetebevoegdheid in het licht van de grote hoeveelheid jurisprudentie die er al is.”
De Afdeling eiste in die uitspraak uit 2015 inderdaad meer differentiatie en overwoog: “Dit boetenormbedrag is echter dusdanig hoog dat de minister, uit een oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag had moeten differentiëren voor werkgevers die niet tot voormelde groep behoren. Door het verhoogde boetenormbedrag van € 12.000 uniform toe te passen, heeft hij dat niet gedaan.” Vervolgens gaf de Afdeling een aantal richtpunten, en dat is – als ik het goed zie – sedertdien haar benadering.
Dat blijkt nog eens meer recent, in een uitspraak van 21 augustus 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:3416) over de toepassing van de Huisvestingswet 2014 en de Amsterdamse Huisvestingsverordening. De gemeente Amsterdam werd daarin alweer geconfronteerd met de te grote terughoudendheid in het differentiëren van het boeteregime en de noodzaak om in het boetetoemetingsbeleid meer maatwerk op te nemen. In een uitspraak van vier jaar eerder (ABRvS 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2849; ECLI:NL:RVS:2020:2850: ECLI:NL:RVS:2020:2851) had de Afdeling geoordeeld dat het boetebeleid van de gemeente Amsterdam onvoldoende differentiatie bood, en in lijn met haar benadering sinds 2015, handvatten voor een gedifferentieerd boeteregime geformuleerd.
De aanpassing door de Amsterdamse gemeenteraad van de Huisvestingsverordening na de uitspraken uit 2020 blijkt nu nog steeds onvoldoende. Op een aantal in 2020 aangegeven punten blijkt de Amsterdamse verordening niet de vereiste differentiatie te bieden, en dat leidt tot de conclusie dat de Amsterdamse verordening onverbindend is wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het in deze lokale regelgeving neergelegde boeteregime is niet onevenredig. We zien hier niet alleen dat de bestuursrechter vooral bij stevige boeteregimes niet alleen bij de toepassing in individuele gevallen evenredigheid en maatwerk verlangd, maar ook in het algemene boetebeleid en het wettelijke boeteregime. Bestuursorganen (en politici) dienen daar terdege – het liefst vanaf het begin – rekening mee te houden!
Oswald Jansen is advocaat bestuursrecht en oprichter van Resolución.