Coalitieafspraken en het recht “in nood”

Tijdens de algemene beschouwingen over het regeerprogramma van het kabinet hield de vraag naar toepassing van noodrecht de parlementaire gemoederen lange tijd bezig. De in het programma vastgelegde afspraak over het asielbeleid was voor de premier het plechtanker. De beraadslaging gaf blijk van een “ testimonium paupertatis”.

Gelden er rechtsregels voor coalitieafspraken?

Alvorens op de specifieke vraag over de verhouding tussen regeerprogramma en het noodrecht in te gaan merk ik het volgende op. Een afspraak kan zich in veel modaliteiten voordoen. Coalitieafspraken betreffen soms een ruilhandel over toekomstige wetgeving. Het tegengaan van asielzoekers kan uitgeruild zijn tegen het afzien van een stikstofregeling. Bijzonder is de afspraak om noodrecht toe te passen. Is deze afspraak aan rechtsregels gebonden of ter vrije beschikking van de coalitiepartijen? In beginsel zijn er geen acties in rechte tegen dit soort afspraken mogelijk. Ook als het gaat om de keuze van noodrecht?

Het recht als toetssteen?

De vraag dient niet te zijn of die afspraak op zichzelf rechtens kan worden getoetst. Zelfs al houdt de afspraak het plegen van een onrechtmatige daad in, dan is die in beginsel onvoldoende voor een actie in rechte. Wordt ter nakoming van die afspraak aan uitvoering begonnen, dan ontstaat er een andere situatie. Een koninklijk besluit dient genomen te worden waarin “een buitengewone omstandigheid” wordt vastgesteld. Dit besluit is een daad van uitvoering van de afspraak om tot toepassing van noodrecht te komen. Het is een wettelijke voorwaarde die een koninklijk besluit (KB) vereist. Dat besluit kan wel tot een actie in rechte aanleiding geven. Het noodrecht dient zijn rechtvaardiging te vinden in een bepaalde daarvoor geëigende toestand. Die toestand wordt in de wet aangeduid als een “buitengewone omstandigheid”. Of die omstandigheid zich voordoet moet op objectieve gronden berusten. Het KB dat de toestand tot toepassing van noodrecht vastlegt kan de rechter op rechtmatigheid toetsen. In de parlementaire beraadslaging kwam dit niet ter discussie. Die bleef steken in de vraag waarom in dit geval voor noodrecht werd gekozen. Of het KB de juridische toets zou kunnen doorstaan en ter beoordeling van wie dat op welk moment zou zijn bleef buiten discussie.

Past hier een parlementaire toets?

Uit de gevoerde discussie werd duidelijk dat aan de mogelijke toepassing van noodrecht juridische haken en ogen zijn verbonden. Doordat de vraag naar de rechtmatigheid van het KB niet werd besproken ging alle aandacht uit naar de positie van het parlement en de noodmaatregelen. Het was en is uiteindelijk geen politieke vraag of noodrecht juridisch houdbaar is. Dientengevolge werd ook niet bezien of er een mogelijkheid zou zijn om onrechtmatige toepassing van het noodrecht te voorkomen. Ook de premier liet zich hier niet over uit. De geleverde ambtelijke stukken gingen daar – naar ik aanneem – niet op in. Minister Faber stelde later in een interview dat het aan haar was te bepalen wat zij met de juridische adviezen zou doen. Dat is tot een bepaalde hoogte aanvaardbaar, maar zij bepaalt niet wat rechtens geldt. Zij bleek niet in te gaan op de rechtskwalificatie van het KB. Het is aan de rechter om daarover een oordeel te geven. Aan dat oordeel is de regering gebonden. Van belang is daarom het antwoord op de vraag of en zo ja, op welk moment de rechter tot een oordeel bevoegd is. Een parlementaire toets volstaat niet.

De onderhavige wettelijke regeling.

In een interview gaf de heer Wilders te kennen dat noodrecht toepassing kon krijgen omdat de Vreemdelingenwet dat vastlegt. Toepassing achtte hij dus geoorloofd. Hier dreigt verwarring de kop op te steken. Die wet regelt dat de mogelijkheid tot toepassing van noodrecht geboden wordt. Of de toepassing van noodrecht rechtmatig is regelt de Vreemdelingenwet niet en kan zij ook niet regelen. Rechtmatigheid dient door een rechter beoordeeld te worden. De rechter heeft, indien hij daartoe “geroepen” wordt, de plicht vast te stellen of het KB om noodrecht toe te passen rechtens stand houdt. Indien dat naar zijn oordeel het geval is, dan is toepassing van noodrecht rechtmatig en anders niet. Het gaat dan om de vraag of het op rechtsgevolg gerichte KB voldoet aan het vereiste van een “buitengewone omstandigheid”.

Het rechterlijk oordeel en op welk moment?

In ons rechtssysteem is een voorziening geregeld voor zowel de civiele rechter als de bestuursrechter op grond waarvan een voorlopige voorziening kan worden getroffen. Twee vragen kunnen hier gesteld worden: 1) wanneer kan welke rechter een oordeel geven; 2) hoever kan zijn oordeel strekken? Tegen het KB tot vaststelling van een buitengewone omstandigheid kan bezwaar worden gemaakt bij de Kroon door een belanghebbende. Indien het besluit een Awb-besluit is kan tegelijkertijd de (aanstaande) bevoegde bestuursrechter tot het treffen van een voorlopige voorziening worden verzocht. Deze toetst of het KB terecht een buitengewone omstandigheid heeft vastgesteld. Indien naar zijn voorlopig oordeel die toestand zich niet voordoet zal hij het KB schorsen. Dit is geen definitief rechtsoordeel, het is een ordemaatregel. De rechtsgang voor een uitspraak ten gronde kan na het besluit op bezwaar bij de bevoegde rechter vervolgd worden. Handelen in strijd met een geschorst KB levert een onrechtmatige daad op. Hiermee kan dus op zeer korte termijn duidelijkheid worden verkregen.

Politiek zonder recht?

Zou de hier uiteengezette mogelijkheid ter kennis van de Tweede Kamer zijn geweest, dan had – zo valt aan te nemen – de kou uit de lucht kunnen zijn. Te betreuren is dat de Tweede Kamer zich zo lang en zo verwarring wekkend manifesteerde. Juridische kennis is geen vereiste voor bewindslieden en parlementariërs, maar kan van pas komen. Dat was zeker nu het geval. Dat vraagt al langer aandacht. Met name is dat gebleken waar de naleving van de Grondwet aandacht behoeft. Geregeld worden wetten aanvaard die de toets aan de Grondwet niet kunnen doorstaan. Ook nu is er in wezen een aspect aan de orde dat van constitutionele aard is. Het ging principieel om de vraag wie nu jegens burgers bindende regelingen bevoegd mag vaststellen: de regering of de regering samen met het parlement? De afspraak wenst het parlement buiten spel te zetten.